Una de las críticas más recurrentes a la reforma del Código Disciplinario Único (en adelante CDU) contenida en el Código General Disciplinario o Ley 1952 de 2019 (en adelante CGD), tiene que ver con el margen de apreciación con el que cuenta la autoridad disciplinaria para calificar las conductas como faltas graves o leves.
Por: DAVID ALONSO ROA SALGUERO
Una de las críticas más recurrentes a la reforma del Código Disciplinario Único (en adelante CDU) contenida en el Código General Disciplinario o Ley 1952 de 2019 (en adelante CGD), tiene que ver con el margen de apreciación con el que cuenta la autoridad disciplinaria para calificar las conductas como faltas graves o leves. Este es un asunto que se veía como prioridad antes de reformarse la Ley 734 de 2002.
Desde la vigencia del CDU, el artículo 50 ha señalado que constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. Asimismo, agrega la citada disposición, que constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima, los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta.
Dicha gravedad o levedad será determinada por la autoridad disciplinaria conforme con los criterios del artículo 43 ibidem[1], a saber: “1. El grado de culpabilidad. 2. La naturaleza esencial del servicio. 3. El grado de perturbación del servicio. 4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. 7. Los motivos determinantes del comportamiento. 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.”
Esos mismos criterios fueron recogidos por el artículo 47 del CGD, con excepción del grado de culpabilidad y la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, para considerar la falta como grave.
La confusión que en la práctica ha generado el artículo 50 no es menor[2], habida cuenta que los comportamientos a los cuales se refiere podrían generar también la comisión de faltas gravísimas, de acuerdo con lo señalado en el numeral 17, artículo 48 del CDU, hoy recogido de forma similar en el numeral 1º, artículo 56 del CGD.
Ejemplo de este tipo de comportamientos ilícitos lo es el “[d]esempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público…”, conducta que bien podría ser adecuada típicamente por lo establecido en la prohibición consagrada en el numeral 14, artículo 35 del CDU, repetida en el numeral 13, artíuclo 39 del CGD. Contrario sucede en los regímenes disciplinarios especiales de la fuerza pública, en los que se esteblecen con suficiente claridad y precisión cuáles comportamientos constituyen faltas disciplinarias gravísimas[3], graves[4] y leves[5].
En eventos como el que acaba de ejemplificarse, más que un problema de especialidad en la labor de adecuación típica de la conducta ilícita lo que se advierte es una clara violación al principio de reserva de ley sancionadora, porque le permite a la autoridad disciplinaria calificar la falta como gravísima, grave o leve según su margen de apreciación, cuando es una tarea exclusiva del legislador y no del funcionario instructor.
El alcance de la tipicidad disciplinaria, como manifestación del principio constitucional de legalidad[6], permite al investigado conocer previamente y de manera clara y precisa no solo la falta, sino la sanción que ha de imponerse por cometer determinada conducta.
Si bien en materia disciplinaria la tipicidad se caracteriza por ser abierta y en blanco, esta no permite ni habilita a la autoridad disciplinaria para reemplazar la facultad del legislador al establecer, en cada caso concreto, si la conducta investigada constituye falta gravísima, grave o leve.
Este criterio jurídico fue expuesto recientemente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España[7], al declarar inconstitucional y nulo por ser contrario al principio de tipicidad del artículo 25 de la Constitución Española, una disposición que habilitaba a la administración calificar las infracciones según algunos criterios parecidos a los que consagran los Códigos Disciplinarios en Colombia[8].
Tal como se dice en este pronunciamiento y ha sido advertido por la doctrina[9], dicha habilitación y margen de apreciación afectan la seguridad jurídica como garantía del Estado de Derecho en la labor de adecuación típica e imposición de sanciones, porque es en últimas la autoridad investigadora quien, en algunos casos crea la falta, califica su gravedad o levedad e impone la sanción conforme con esa calificación que haga, desplazando la facultad constitucional del legislador.
Es momento que la Corte Constitucional establezca límites a ese margen de apreciación en el ejercicio de adecuación típica de las conductas disciplinarias, porque el principio de tipicidad como garantía del debido proceso constitucional se aplica de igual forma en las actuaciones administrativas sin flexibilización o matización alguna, como se le quiera llamar a esa forzada interpretación del artículo 29 Superior.
[1] Hoy previstos con algunos cambios en el artículo 47 de la Ley 1952 de 2019.
[2] Cabe indicar que en el CGD no aparece disposición similar a esta.
[3] Artículos 76 de la Ley 1862 de 2017 y 34 de la Ley 1015 de 2006.
[4] Artículos 77 de la Ley 1862 de 2017 y 35 de la Ley 1015 de 2006.
[5] Artículos 78 de la Ley 1862 de 2017 y 36 de la Ley 1015 de 2006.
[6] Artículo 29 de la Constitución Política y 4 de las Leyes 734 de 2002 y 1952 de 2019.
[7] Sentencia número 150/2020, del 22 de octubre (RTC 2020/150), la cual recoge pronunciamientos anteriores.
[8] Artículos 43 del CDU y 47 del CGD.
[9] ROA SALGUERO, David Alonso. Conceptos jurídicos indeterminados en el derecho disciplinario, Ibañez, Bogotá, pp 59-69. En este mismo sentido, recientemente: PICÓN ARRANZ, Alberto. El alcance del principio de tipicidad en las sanciones e infracciones administrativas. Consultado el lunes 15 de marzo de 2021, en: https://www.legaltoday.com/opinion/blogs/transversal/blog-administracion-publica/el-alcance-del-principio-de-tipicidad-en-las-sanciones-e-infracciones-administrativas-2021-02-16/
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