Por: DAVID ALONSO ROA SALGUERO

Otra de las principales novedades que introdujo la Ley 1952 de 2019 (en adelante CGD) fue el principio de especialidad, el que, junto con el de subsidiariedad, se expresan como subprincipios de la tipicidad, que es manifestación del principio de legalidad.

Su regulación se encuentra en la parte final del artículo 4º del CGD, cuando se establece que “la labor de adecuación típica se someterá a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad.”

La Corte Constitucional ha dicho que “el principio de especialidad se deriva de la locución latina: “lex especialis derogat lex generalis”, adagio jurídico popular según el cual la ley especial debe ser aplicada de preferencia sobre la general, cuando un tipo penal [o disciplinario] reproduce en forma estructural los elementos de otro. Esto puede ocurrir cuando varias normas penales comprenden dentro de su descripción un comportamiento pero en diferente grado, así mientras una de ellas lo hace de forma general otra lo hace de manera específica y, por tanto, ésta última resulta aplicable.”[1]

La crítica por la inclusión del principio de especialidad en materia disciplinaria se dirige a su difícil adaptación en un sistema caracterizado por ser numerus apertus, pues su origen tuvo lugar en la dogmática penal ante aparentes concursos de conductas punibles[2] bajo un sistema numerus clausus; todo esto sin perder de vista que la Ley 200 de 1995 durante su vigencia reguló el concurso de faltas disciplinarias [Art. 22][3]. 

Su presencia en el primero de estos sistemas de tipificación de conductas ilícitas pierde efectividad, toda vez que, si bien la especialidad se predica de las faltas gravísimas, no puede olvidarse que, aun cuando estas se encuentran ahora reorganizadas por temas y gozan de cierta “taxatividad” [Arts. 52-64 del CGD], muchas de ellas requieren de complementación a través de un reenvío normativo.

La consagración de los principios de especialidad y subsidiariedad[4] en el ámbito disciplinario tiene un efecto significativo en todas las faltas, desde las gravísimas hasta las graves y leves. Su inclusión es sana, pero en la práctica podría resultar compleja la labor de adecuación típica sometida a los efectos que irradian ambos principios.

En otros términos, si bien es cierto la labor de adecuación típica bajo el principio de especialidad garantiza seguridad jurídica, también lo es que, como está previsto en el CGD, su aplicación afecta los derechos de los sujetos investigados, porque esa especialidad solo se predica de aquellas conductas constitutivas de falta gravísima, cuya sanción corresponde a las restricciones más graves de derechos políticos[5].

Esto mismo interpretó la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2016[6], al analizar las objeciones por inconstitucionalidad al proyecto de reforma al Código Disciplinario, hoy Ley 1952:

“Sin duda, no es eso lo que ocurre con la norma objetada, pues en este caso existe una sola manifestación de la voluntad legislativa, que respecto de la calificación de las distintas faltas disciplinarias, acogió un modelo complejo e integral, el contenido en los artículos 52 a 67 de este proyecto, a partir del cual puede determinarse de manera segura cuál es el tipo disciplinario al que se adecúa la conducta investigada. Contrario sensu, solo sería factible hablar de favorabilidad al comparar las distintas reglas que el nuevo código incorporará, una vez entre en vigencia, con aquellas contenidas en la norma inmediatamente anterior, esto es, el actual Código Disciplinario Único, adoptado mediante Ley 734 de 2002.

De igual manera, le asiste razón a la vista fiscal cuando explica que, en caso de acogerse el argumento a partir del cual se objeta este artículo, lo que sucedería es que en ningún caso una conducta típica en el ámbito disciplinario podría ser calificada como falta gravísima, pues en todos los eventos en que así haya sido definida, debería preferirse la norma que la considera grave o leve, según el caso. Este absurdo resultado es entonces razón adicional para confirmar la improcedencia de este argumento. ”[7] [Se destaca]

Lo anterior, también encuentra sustento en lo dicho recientemente por importante doctrina:

“Es frecuente que un mismo comportamiento se pueda adecuar, en apariencia, en más de un precepto de contenido disciplinario; por ejemplo, que la conducta esté recogida como un deber y, en otro contexto, como una prohibición o como falta gravísima.

[…]

¿Cuál escoger? Respondíamos antes: la que ofrecía la mayor riqueza descriptiva; ahora, con la nueva ley disciplinaria, el panorama cambia: será falta gravísima en aplicación del principio de especialidad.”[8] [Negrillas propias]

De tal manera que la primera tarea por parte de la autoridad disciplinaria, en atención al principio de especialidad, será verificar si la conducta investigada aparece en el listado de faltas gravísimas señaladas en los artículos 52 a 64 del CGD. Si no es posible realizar la labor de adecuación típica conforme con estas disposiciones, deberá remitirse al Código Penal con el fin de comprobar que la conducta se encuentre descrita objetivamente como delito sancionable a título de dolo, siempre que haya sido cometida en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de él. 

Así, el principio de especialidad se manifestará principalmente ante faltas gravísimas y en la aplicación subsidiaria del Código Penal cuando la conducta no esté señalada en los artículos 52 a 64 del CGD. En este orden y por sustracción de materia, la autoridad disciplinaria deberá acudir a los deberes y a las prohibiciones establecidas en la misma codificación o en manuales de la entidad, cuya adecuación típica corresponderá a una falta calificada como grave o leve, según los criterios que se utilicen para tal efecto[9].

Lo que no tuvo en cuenta el legislador es que la autoridad disciplinaria, durante el ejercicio de adecuación típica, puede enfrentarse a eventos en los cuales la especialidad se evidencia en un específico deber o en una prohibición [Arts. 38 y 39 del CGD], antes de remitirse al Código Penal.

Ejemplo de lo anterior, entre otros[10], lo es la prohibición para todo servidor público: “proferir expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o contra personas con las que tenga relación por razón del servicio”, comportamiento consagrado como una prohibición y que en atención a los criterios establecidos en el artículo 47 del CGD, podrá ser una falta grave o leve. En virtud a la especialidad, así no sería necesario remitirse a los artículos 220 y 221 del Código Penal, para realizar la labor de adecuación típica conforme con el artículo 65 del CGD[11].

Igual ocurre con algunas conductas de acoso laboral[12], que bien podrían adecuarse típicamente en la prohibición de “ejecutar actos de violencia contra superior, subalterno o compañeros de trabajo, o demás servidores públicos,”[13] y no sancionarse como falta disciplinaria gravísima como exige el artículo 10.1 de la Ley 1010 de 2006.

Si el principio pro homine o pro personae se utiliza cuando el juez debe interpretar o seleccionar la norma buscando siempre la protección de los derechos humanos[14], no podría sostenerse, en casos como los expuestos, que la aplicación del principio de especialidad constituye una garantía.

Las garantías siempre buscan impedir la restricción o limitación excesiva del ejercicio de un derecho. Por ende, si la aplicación del principio de especialidad implica una restricción más fuerte para el procesado, la autoridad disciplinaria deberá dar estricta aplicación al principio pro homine por encontrarse previsto en una norma internacional de orden público y de inmediato cumplimiento.

Así lo hizo saber la Corte Constitucional en un interesante fallo del año 2006[15], en el cual analizó el debido proceso en materia sancionatoria, el respeto del principio de legalidad en materia de inhabilidades y la aplicación del principio pro homine:

“El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. [Negrilla original]

[…]

En este orden de ideas, los jueces deben propender por la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos, pues se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas en materia sancionatoria o anulatoria se lleve a cabo sin acudir a criterios extensivos o analógicos, y tome en cuenta el principio de legalidad, y en últimas, de acuerdo con los criterios «pro-homine», derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.”[16]

Tema adicional del racimo de inconvencionalidades que posee el sistema disciplinario colombiano y que son avalados por recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional a nivel interno, privilegiando el ‘amplio’ margen de configuración legislativa sobre tratados de derechos humanos.

[1] Sentencia C-464 de 2014, M. P. Alberto Rojas Ríos. Fundamento Jurídico No. 4.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia 12820 de 2000, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

[3] “Artículo 22º.- Concurso de faltas disciplinarias. El que con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la Ley Disciplinaria o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la sanción más grave «o en su defecto, a una de mayor entidad.” Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C 280 de 1996. Esto mismo fue recogido por el artículo 51 de la Ley 1952 de 2019, al señalar: “ARTÍCULO 51. CONCURSO DE FALTAS DISCIPLINARIAS. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:

1. a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
2. b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
3. c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal, y
4. d) Si la sanción más grave es la multa, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal.”

[4] Según la Corte Constitucional, “el principio de subsidiariedad surge de la locución latina: “lex primaria derogat legis subsidiariae” e indica que el tipo subsidiario se inaplica ante el principal. La subsidiariedad puede aplicarse bien de manera expresa cuando el legislador se encarga de señalarla, o de forma tácita la cual debe deducirse de la ley. Según Velásquez, “este postulado opera cuando el analista debe resolver concursos aparentes de tipos motivados por la existencia de figuras que describen diversos grados de lesión o afectación de los bienes jurídicos, desde los más leves hasta los más graves, de tal manera que el supuesto de hecho subsidiario es interferido por el principal” Sentencia C-464 de 2014.

[5] Numerales 1 y 2, artículo 48 del CGD. Oportuno indicar que la sanción prevista en el numeral 3º también restringe derechos políticos.

[6] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[7] Cuarta consideración.

[8] VILLEGAS GARZÓN, Óscar. El proceso disciplinario – Componentes sustanciales y procesales en la Ley 1952 de 2019, Tercera Edición Reformada y Actualizada, Ibañez, Bogotá, 2019, pp 57 y 58.

[9] Artículo 47 del CGD.

[10] Lo mismo sucede con la prohibición contenida en el numeral 1, artículo 39 del CGD, la cual puede ser adecuada típicamente por la falta gravísimas señalada en el artículo 56.1 ibidem, en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Política.

[11] Esta misma disposición es reiterada en el numeral 11, artículo 72 del CGD.

[12] Ley 1010 de 2006

[13] Numeral 6, artículo 39 del CGD.

[14] Cfr. ROMERO PÉREZ, Xiomara. Vinculación de las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p 75. Consultar los artículos 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH y 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

[15] Fundamento Jurídico No. 3.2. Resulta conveniente indicar que en esta sentencia se concedió el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, ser elegido y a ejercer cargos públicos, solicitado por un ex gobernador del departamento de Córdoba.

[16] Sentencia T-284 de 2006, M.P. Fundamento Jurídico No. 3.2.4. En dicho fallo se dijo: “Cabe recordar que en el sistema jurídico colombiano la responsabilidad del servidor público tiene diferentes manifestaciones que se derivan de la necesidad de proteger de manera específica diversos bienes jurídicos. Así, ha de tomarse en cuenta que el universo del derecho sancionador no se limita al derecho disciplinario y al derecho penal a los que generalmente se hace referencia. Mas bien, como lo ha señalado la jurisprudencia, este derecho comprende un sistema complejo de situaciones que recubre diferentes ámbitos con características específicas, pero siempre sometido a unos principios de configuración claros, destinados a proteger las garantías constitucionales ligadas al debido proceso.”