Siendo el Derecho disciplinario una especie del Derecho sancionador, en la jurisprudencia convencional, constitucional y en la doctrina especializada existía un pacífico acuerdo en reconocer que en el proceso disciplinario se debían aplicar las garantías del proceso penal, escenario en el que estas tienen su génesis y se han exportado a las demás áreas sancionadorasPor:
David Alonso Roa Salguero[1]
Carlos Arturo Duarte Martínez[2]
INTRODUCCIÓN
Siendo el Derecho disciplinario una especie del Derecho sancionador, en la jurisprudencia convencional[3], constitucional[4] y en la doctrina especializada[5] existía un pacífico acuerdo en reconocer que en el proceso disciplinario se debían aplicar mutatis mutandis las garantías del proceso penal, escenario en el que estas tienen su génesis y se han exportado a las demás áreas sancionadoras.
En la práctica nacional colombiana las máximas garantías procesales penales han resultado integradas a la periferia dúctil del derecho al debido proceso y por tanto, al alcance del legislador, lo que ha hecho que algunas de ellas fueran anuladas: la imparcialidad objetiva al adoptarse por un sistema inquisitivo[6], la doble instancia para los procesos de los altos dignatarios del Estado[7] y la doble conformidad por ser considerada como algo privativo del proceso penal y extraño al disciplinario[8].
Tal tesis resulta pulverizada por el estándar convencional fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en la Sentencia del Caso Petro Urrego Vs. Colombia[9], a partir de la fórmula del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH): “juez competente, en proceso penal”, interpretada bajo las reglas exegética y teleológica previstas en los artículos 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y 29 de la Convención Americana. Es así como el Tribunal Internacional concluyó que el diseño del proceso disciplinario colombiano violaba varias garantías del debido proceso legal previstas en el artículo 8° Convencional, por lo que resulta ineludible acogerse a un sistema acusatorio, garantizar la imparcialidad objetiva, las doble instancia y conformidad, y la reserva del juez penal para lesionar los derechos políticos mediante una sanción disciplinaria.
De manera general, en virtud al estándar convencional fijado en las Sentencias de los Casos López Mendoza Vs. Venezuela[10] y Petro Vs. Colombia, todas las garantías del proceso penal se deben aplicar, sin modulación alguna, al proceso disciplinario cuando este pueda terminar con la lesión a los derechos políticos, como lo son el sufragio pasivo y el acceso al ejercicio de funciones públicas, los cuales tienen una consagración independiente tanto en el artículo 23.1 Convencional como en el 40 Constitucional. No cabe la matización de alguna de esas garantías, pues esos derechos políticos, de acuerdo con el objeto y fin de la CADH, tienen la misma relevancia que la libertad personal: son elementos inescindibles del orden público interamericano. La Corte IDH no hace más que equiparar la protección judicial que merecen los derechos políticos, con la que históricamente ha rodeado a la libertad personal, principal derecho que se lesiona en el proceso penal. Ese es el cambio más radical que trae la Sentencia del Caso Petro al Derecho disciplinario: penalizó su dogmática procesal. La identidad de las garantías del debido proceso disciplinario no es diferente a las del proceso penal.
Como sustento de esta novedosa tesis no está más que una vieja apuesta del hombre occidental: ampliar las garantías para controlar el ejercicio del poder sancionatorio del Estado.
Lo anterior tiene consecuencias sobre el derecho a la defensa, consagrado en los artículos 8.2 literal d) Convencional y 29 Inciso 4° Constitucional: no puede seguir siendo válida aquella tesis que considera que la defensa material es la que se exige en el proceso disciplinario, mientras que la técnica es la que corresponde al proceso penal, como históricamente lo ha entendido la jurisprudencia colombiana[11].
En el presente escrito, a partir de la exigencia de aplicar el estándar más amplio posible de protección a los derechos humanos, se sostiene que la defensa que el Estado colombiano debe garantizar en el proceso disciplinario cuando termina con la lesión de cualquier derecho político, no es otra que la técnica. Y que esa garantía en últimas debe recaer en la defensoría pública a cargo de la Defensoría del Pueblo.
I. ESTÁNDAR CONVENCIONAL
El artículo 8 de la CADH en referencia al derecho a la defensa consagra las siguientes garantías mínimas del inculpado: (i) ser oído en todo proceso, sin importar su carácter, (ii) ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando no entienda el lenguaje en el que se le juzga, (iii) conocer de manera previa y detallada la acusación formulada, (iv) conceder el tiempo y los medios necesarios para preparar la defensa, (v) “defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”, (vi) “ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”, (vii) a contradecir las pruebas, (viii) a la presunción de inocencia y a no ser obligado a declarar en contra de sí mismo y (ix) a recurrir el fallo definitivo.
1.1. La defensa por el propio inculpado
Al respecto, la Corte IDH precisó que el Estado puede definir los eventos en los que es obligatorio para el inculpado concurrir al respectivo proceso mediante un defensor, por lo que la defensa personal es válida “solamente si la legislación interna se lo permite, [pero] cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su elección.”[12]. Así se establece un reconocimiento amplio de la facultad estatal para regular el ámbito de aplicación de la defensa personal.
Se vulnera el derecho convencional a la defensa en los eventos en los que la defensa personal es posible si el acusado: (i) opta por tener un defensor de su elección y el Estado le impide actuar o (ii) desea tener un defensor, pero carece de los recursos necesarios para ello y el Estado no se lo proporciona. Es necesario, entonces, reconocer que la CADH protege la posibilidad de tener un defensor en los eventos en los que la legislación interna permita defenderse por sí mismo.
1.2. La defensa por intermedio de un defensor
Como recrea Juana Ibáñez, la voz “defensor” no es equivalente a contar con un abogado[13]:
“(…) el proyecto de Convención Americana se refería al derecho de ser ‘defendido’ por un abogado, sin embargo, a iniciativa del delegado de Panamá, se propuso la palabra ‘defensor’, la cual fue aprobada en la medida que comprendía tanto a un abogado como a quién no lo era y, no obstante, ejercía la defensa. A partir de ello, la palabra ‘defendido’ pasó a reemplazarse por ‘asistido’”.
Con este criterio originalista la disposición finalmente adoptada puede ser entendida como: (i) menos que un abogado y/o (ii) más que un abogado. Por ello podría ser válido que un acusado sea asistido por un estudiante, lo que no puede ser equivalente a que la defensa la asuma alguien con conocimientos degradados; y que el defensor sea alguien con conocimientos más amplios que los de las áreas jurídicas.
El diseño concreto de estas posibilidades de defensa está en cabeza de cada Estado, pero el margen de desarrollo de la CADH resulta mediado por la naturaleza del proceso. Así, la Corte IDH ha sido clara al señalar que en el proceso penal, la defensa solo puede ser técnica, esto es, por intermedio de un abogado[14]:
“155. Si bien la norma contempla diferentes alternativas para el diseño de los mecanismos que garanticen el derecho, cuando la persona que requiera asistencia jurídica no tenga recursos ésta deberá necesariamente ser provista por el Estado en forma gratuita. Pero en casos como el presente que se refieren a la materia penal en la cual se consagra que la defensa técnica es irrenunciable, debido a la entidad de los derechos involucrados y a la pretensión de asegurar tanto la igualdad de armas como el respeto irrestricto a la presunción de inocencia, la exigencia de contar con un abogado que ejerza la defensa técnica para afrontar adecuadamente el proceso implica que la defensa que proporcione el Estado no se limite únicamente a aquellos casos de falta de recursos” (subrayas añadidas).
En este punto, la Corte IDH ha interpretado el artículo 8.2 Convencional a partir de los Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173 de 1988, cuyo principio 11 establece que “[l]a persona detenida tendrá el derecho de defenderse por sí misma o ser asistida por un abogado según prescriba la ley”[15].
No obstante, la exigencia de que sea un abogado ha sido predicada expresamente por la Corte IDH no solo en procesos penales, sino también en los de naturaleza administrativa sancionatoria en donde está en juego el derecho a la libertad personal[16]:
“(…) Así, el Tribunal estima que la asistencia debe ser ejercida por un profesional del Derecho para poder satisfacer los requisitos de una defensa técnica a través de la cual se asesore a la persona sometida a proceso, inter alia, sobre la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten derechos. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona o la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos, la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo”. (Se destaca)
Aspecto que también ha sido postulado por la doctrina[17]:
“ […] es de gran importancia la exigencia de una defensa de oficio o pública, que desempeñe adecuadamente la labor de asistencia y representación de los imputados, cuando no lleguen a nombrar un defensor particular. Implica ello que existan suficientes abogados defensores y que se les dé condiciones adecuadas de trabajo y que se parta de una concepción de la defensa de oficio o pública como un servicio público y no como un acto de beneficencia. Al final de cuentas la dotación de una defensa de oficio o pública, que debe ir mucho más allá que en la materia penal, es una expresión del Estado Social de Derecho. En efecto no solamente en los procesos penales a los imputados debería garantizarse el derecho a un defensor, sino también en los casos en que una persona por su situación de pobreza no puede pagar a un abogado, ya que de no ocurrir ello implicaría un impedimento inadmisible al acceso a la justicia, la que tendría un carácter discriminatorio.”
Es entonces la defensa de la libertad, lo que convencionalmente justifica que esta deba ser técnica.
1.3. Características del derecho a la defensa, sin importar sus modalidades
La defensa, sea ejercida de manera personal o por medio de apoderado, ha sido caracterizada por la Corte IDH con las siguientes notas:
a) Temporalidad: debe garantizarse su ejercicio desde el inicio de la investigación, cualquiera que sea la forma en que esto sucede, y hasta la ejecución de la decisión que afecte el derecho de la persona. Sobre lo primero, dijo la Corte IDH que debe efectivizarse desde las etapas preliminares[18]:
“62. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona, el investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su declaración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo”.
Sobre el límite temporal de la garantía de la defensa la Corte IDH ha resaltado que “sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena”[19].
b) Materialidad: no se garantiza con la simple existencia de un defensor, es necesario que este actúe efectivamente en beneficio del inculpado. Expuso la Corte IDH[20] al respecto:
“… el nombrar un defensor de oficio con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal, equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean lesionados”.
En particular ha sido preocupación de la Corte IDH que la defensoría pública tenga herramientas para materialmente realizar una buena defensa de quien no puede hacerlo mediante un abogado de confianza[21]:
“… es necesario que la institución de la defensa pública, como medio a través del cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de todo inculpado de delito de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantías suficientes para su actuación eficiente y en igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha reconocido que para cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneos y capacitados que puedan actuar con autonomía funcional.”
Por tanto, siempre se debe posibilitar y exigir los más amplios márgenes de ejercicio por parte del defensor para entender que el estándar convencional es observado.
c) Irrenunciabilidad: esta garantía se predica de la defensa técnica incluso “cuando el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrase defensor establecido por la ley”, siendo cada Estado el obligado a proporcionárselo[22]. Esa defensa no puede recaer en la misma entidad que formula la acusación[23]; y per se cualquier actuación de la Defensoría del Pueblo, que de manera general actúa en defensa de los derechos de la persona no satisface el estándar convencional[24]:
“(…) el ámbito o espectro de actuación no satisface la garantía de un defensor proporcionado por el Estado que, en principio y para efectos convencionales, debe ejercer asistencia y representación legal amplia, desde las primeras etapas del procedimiento, ya que de lo contrario la asistencia legal carece de idoneidad por su falta de oportunidad. En especial, la Corte resalta que la asistencia letrada suministrada por el Estado no puede ser confundida con la actividad que en el marco de sus funciones realiza la Defensoría del Pueblo. En efecto, ambas pueden complementarse, pero para efectos convencionales están claramente diferenciadas”.
Así, siempre debe garantizarse un diseño estatal que le permita al inculpado recibir la defensa en términos especializados y diferenciados a las actividades generales de asistencia que puedan brindar los Estados a todos sus habitantes.
Se reitera que esta garantía debe darse sin importar la capacidad económica del procesado, según se expuso en líneas precedentes.
1.4. ¿Extensión al proceso disciplinario?
Las sentencias de la Corte IDH que han servido de insumo para caracterizar el derecho convencional de la defensa, se originan en procesos nacionales de naturaleza penal, con excepción de los Casos López Mendoza Vs. Venezuela y Vélez Loor Vs. Panamá.
Como se enunció al inicio del texto, pacíficamente la Corte IDH ha sostenido que el ámbito de aplicación de las garantías mínimas del artículo 8° convencional no se reduce al ámbito judicial penal[25]:
“71. En lo que respecta a la aplicación de las garantías contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana para procesos que no sean de naturaleza penal, la Corte recuerda que si bien esta disposición se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal” (subrayas añadidas).
Sin embargo, al precisar el alcance de los consecuentes jurídicos de las diferentes garantías del debido proceso legal, la Corte IDH admite su modulación[26]:
“80. El derecho a contar con comunicación previa y detallada de la acusación en materia penal contempla que debe realizarse una descripción material de la conducta imputada que contenga los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. Como parte de las garantías mínimas establecidas en el artículo 8.2 de la Convención, el derecho a contar con comunicación previa y detallada de la acusación se aplica tanto en materia penal como en los otros órdenes señalados en el artículo 8.1 de la Convención, a pesar de que la exigencia en los otros órdenes puede ser de otra intensidad o naturaleza. Ahora bien, cuando se trata de un proceso disciplinario sancionatorio el alcance de esta garantía puede ser entendido de manera diversa, pero en todo caso implica que se ponga en conocimiento del sujeto disciplinable cuales son las conductas infractoras del régimen disciplinario que se le imputan”.
La doctrina también ha reconocido que esas garantías “se aplican mutatis mutandi en lo que corresponda a otros órdenes distintos al penal”[27]. Así lo explica Eduardo Ferrer Mac-Gregor[28]:
“la aplicación de estas garantías enumeradas en el artículo 8.2 de la Convención Americana a los demás órdenes establecidos en el artículo 8.1 de la misma, puede ser menos rigurosa o de otra naturaleza, es decir, la intensidad de su exigencia puede ser diferente a la materia penal. Lo anterior, sin embargo, no implica dejar de aplicar dichas garantías mínimas, sino en todo caso graduar la intensidad con la cual se aplican dependiendo de la naturaleza de cada procedimiento”.
Ahora bien, la Corte IDH en el Caso Petro Urrego Vs. Colombia expresamente consideró que la imparcialidad objetiva era anulada –y no modulada– por el legislador colombiano en el diseño del proceso disciplinario:
“129. No obstante las garantías contempladas en el Código Disciplinario Único, y las citadas consideraciones de la Sala Disciplinaria, la Corte constata que dicha autoridad emitió el pliego de cargos que inició el proceso disciplinario contra el señor Petro y al mismo tiempo decidió sobre su procedencia. La Corte advierte que la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos disciplinarios, no es sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera que tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos.
130. Esta condición no se cumple en el presente caso, pues la Sala Disciplinaria formuló el pliego de cargos el 20 de junio de 2013 y, el 9 de diciembre del mismo año, emitió el fallo disciplinario que encontró probados tales cargos, estableciendo la responsabilidad administrativa del señor Petro y, en consecuencia, ordenando su destitución e inhabilitación. En razón de lo anterior, este Tribunal advierte que el diseño particular del proceso seguido contra el señor Petro evidencia una falta de imparcialidad desde el punto de vista objetivo pues resulta lógico que, al haber formulado los cargos contra el señor Petro, la Sala Disciplinaria tenía una idea preconcebida sobre su responsabilidad disciplinaria. Esto así, puesto que el Código Disciplinario Único establece como requisito para la procedencia de la formulación de cargos que “esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado”.
Con relación a la doble instancia y doble conformidad, que en consideración de la Comisión Interamericana también fueron violentadas con el juzgamiento disciplinario al señor Petro Urrego, la Corte IDH expuso:
“133. Por consiguiente, la Corte considera que en el proceso disciplinario contra el señor Petro se vulneró el principio de jurisdiccionalidad, la garantía de la imparcialidad, el principio de presunción de inocencia, y el derecho a la defensa, en los términos de los artículos 8.1 y 8.2.d) de la Convención Americana en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento.
134. En razón de lo anterior, y en vista de las violaciones previamente declaradas, la Corte no considera necesario entrar a analizar las violaciones alegadas por la Comisión y los representantes relativas a otras garantías procesales y a la protección judicial”.
Estas consideraciones son suficientes para cuestionar si otras garantías del debido proceso legal son o no respetadas en el proceso disciplinario colombiano. Así, se muestra como necesario suprimir los procesos disciplinarios de única instancia cuando se pueda imponer sanciones disciplinarias que lesionen derechos políticos, como son el sufragio pasivo y el acceso a funciones públicas, en razón a que las decisiones de única instancia pueden tener yerros o vicios que no se pueden corregir.
Aunque las características fáticas del Caso Petro no involucran todas las garantías enlistadas en el artículo 8.2 de la CADH, sí resulta útil auscultar sobre el rigor con el que se deben aplicar cuando el procedimiento culmina con una sanción disciplinaria restrictiva de los derechos políticos.
Para la determinación del rigor o modulación de la aplicación de las garantías convencionales en el proceso disciplinario, el Caso Petro Urrego brinda un claro criterio hermenéutico: la restricción a los derechos políticos debe observar las mismas que se han previsto para la libertad personal dentro del proceso penal.
El Caso Petro Urrego ha trascendido por la interpretación hecha por la Corte IDH respecto del artículo 23.2 de la CADH, según la cual la sanción disciplinaria que restringe derechos políticos solo puede ser adoptada por “juez competente en el correspondiente proceso penal”. Esa interpretación que versa respecto de la protección judicial que debe tener la persona como sujeto político también tiene efectos sobre el artículo 8.2 Convencional, pues el proceso penal no hace referencia a un diseño específico sino al respeto de sus garantías que no son otras que las previstas en ese artículo 8.2[29].
Resultaría contrario a la CADH que un juez penal mediante una sanción disciplinaria restringa los derechos políticos, pero que el trámite procesal para llegar a esa decisión desconozca las garantías mínimas del debido proceso legal.
Con lo aquí expuesto, la modulación de esas garantías en el proceso disciplinario, solo será posible cuando este no se encamine a la restricción de derechos políticos.
Lo anterior, desde luego, tiene importantes consecuencias para el derecho a la defensa técnica dentro del proceso disciplinario: solo la debe asumir un abogado si él puede terminar con una sanción que restringa derechos políticos. En todos los demás casos, podrá ser otro el defensor, incluso estudiantes de consultorio jurídico.
II. EL DERECHO A LA DEFENSA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO
2.1. Su regulación legal
La Ley 734 de 2002 consagra la garantía del derecho a la defensa en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente”.
Este contenido es reiterado en el artículo 15 de la Ley 734 de 2002. Varias anotaciones caben hacer del texto legal:
(i) Permite que el disciplinado, si así lo decide, ejerza únicamente una defensa material durante todo el proceso disciplinario,
(ii) Contar con una defensa técnica es opcional o facultativo para el procesado. Válidamente puede negarse a estar representado por un defensor, pero al hacerlo, la autoridad disciplinaria debe reconocerlo,
(iii) El Estado colombiano está obligado a darle un defensor público cuando el disciplinado así lo solicite o sea considerado como “persona ausente”.
El respeto al derecho de la defensa se asegura al prever que su violación constituye causal de nulidad, por lo que vicia toda actuación posterior a su ocurrencia. Esto se consagra en el artículo 143 N°2 de la Ley 734 de 2002 y en el artículo 202, numeral 2 de la Ley 1952 de 2019. La doctrina ha identificado las siguientes causales de nulidad por violación al derecho de defensa[30]:
“- Cuando el disciplinable no designe su defensa de confianza, y solicita a la autoridad disciplinaria que le provea de esa condición y no se le procura (…) o en el caso en que se juzgue a un disciplinable como persona ausente… y no se hace (…)
– La ausencia de una gestión, pasiva o activa, que se hubiese traducido en un tangible ejercicio eficaz y valedero de la asistencia letrada, por parte del abogado que representó al procesado hasta la audiencia de lectura del fallo de primer grado (…)
– Cuando el ejercicio de la defensa en algún interregno del trámite procesal se interrumpe, se impide o se limita, no siendo posible identificar el carácter permanente durante todo el trámite procesal (…)
– La inactividad o la pobre actuación (…)
– Si el disciplinado solicitar ser escuchado en exposición libre y espontánea sobre los hechos objeto de la investigación, y la autoridad disciplinaria hace caso omiso
– (…) cuando de manera injustificada la autoridad no practica aquellas pruebas que son esenciales para resolver el aspecto central de la controversia.
– Cuando no se informa al disciplinado la variación de los cargos”.
2.2. El respaldo jurisprudencial
a) Corte Constitucional
Debe tenerse encuentra que a la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional tenía jurisprudencia consolidada en la cual reconocía que la garantía de la defensa técnica solo es exigida por el artículo 29 constitucional para el proceso penal, pudiendo ser facultativa en todos los demás.
Así, en Sentencia C-280 de 1996 había declarado exequible el artículo 73 de la Ley 200 de 1995 que establecía que dentro del proceso disciplinario el inculpado tenía derecho a “[d]esignar apoderado, si lo considera necesario”, al indicar que[31]:
“En efecto, esta norma no excluye la opción del asesoramiento por parte de la respectiva organización sindical. Lo que sucede es que, como lo destaca el Viceprocurador, la asistencia de un apoderado escogido por el disciplinado es una expresión del derecho a la defensa técnica, que no podía ser ignorado por el régimen disciplinario, por cuanto hace parte del debido proceso en este campo, sin perjuicio de que el disciplinado también pueda ser asesorado, en forma extraprocesal, por diversas organizaciones sociales”.
Con esta argumentación, es claro que la Corte Constitucional no cuestiona que el legislador en el ámbito disciplinario configure la defensa técnica como meramente facultativa.
Más adelante, frente al artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que para el proceso de responsabilidad fiscal también preveía una defensa técnica facultativa, dijo en la Sentencia C-131 de 2002:
“De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales – piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano.
De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal” (subrayas añadidas).
De modo que para la Corte Constitucional existe una diferencia sustancial entre la libertad personal que resulta restringida por la sanción penal y los derechos que se afectan en otros escenarios sancionatorios[32], la que impide considerar que los inculpados en uno y otros están en el mismo plano de igualdad, siendo posible que legalmente se garantice la defensa técnica solo a quien está inmerso en un proceso penal.
Además, para 2002 la Corte también había avalado que la defensa técnica en el proceso penal fuera asumida por estudiantes de Derecho, aunque de manera excepcional. En Sentencia C-037 de 1996[33] explicó que ello era posible: (i) “sólo ante la inexistencia de abogados titulados en algún municipio del país, o ante la imposibilidad física y material de contar con su presencia, los estudiantes de los consultorios jurídicos pueden hacer parte de un proceso penal” y, (ii) “siempre y cuando la universidad certifique que son idóneos para ejercerla”.
Con todo lo anterior, la Corte Constitucional contaba con suficientes argumentos para negar en la Sentencia C-948 de 2002[34] el cargo de nulidad enrostrado en contra del artículo 17 de la Ley 734 de 2002, según el cual confiar la defensa técnica disciplinaria a los estudiantes de consultorio jurídico violaba el derecho fundamental de defensa:
“las garantías del debido proceso predicables en el ámbito disciplinario deben entenderse moduladas en función de los objetivos propios de la actuación disciplinaria y que la situación en la que se autoriza la intervención de los estudiantes de consultorio jurídico denota, salvo existencia de fuerza mayor o caso fortuito, un incumplimiento de los deberes del procesado en relación con su comparecencia al proceso disciplinario, llevan a la Corte a concluir que la expresión acusada no vulnera el artículo 29 superior”.
En tal sentido, es claro que la modulación de la defensa técnica en materia disciplinaria es justificada por la Corte Constitucional por los objetivos que persigue el Derecho disciplinario, que se contraen a sancionar el desconocimiento de los deberes funcionales y no depara en los derechos del disciplinado que están en juego. Lo anterior es reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-328 de 2003[35], al sostener que “el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario”.
b) Consejo de Estado
La modulación de la garantía en el proceso disciplinario también ha sido compartida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Veánse algunos pronunciamientos:
En Sentencia del 16 de febrero de 2012[36] compartió las razones ya expuestas por la Corte Constitucional, sobre por qué la defensa técnica no es obligatoria en el proceso disciplinario:
“diferencia del derecho penal en materia disciplinaria la existencia del apoderado no es obligatoria, porque en el primero, la defensa técnica es fundamental para la protección del derecho a la libertad personal o favor libertatis, mientras que en el disciplinario, el art. 165 del C.D.U. dispuso por ejemplo, que la notificación del pliego de cargos se hiciera personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere”.
Lo anterior, es reiterado en la Sentencia del 01 de septiembre de 2016[37]:
“la Corte Constitucional ha considerado que el derecho disciplinario impone medidas menos rigurosas a las propias del derecho penal, en tanto no acarrea la privación de la libertad. En estas condiciones, se ha establecido que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo. En este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine quanon del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria”.
También, en Sentencia del 14 de octubre de 2019[38] señaló que la defensa técnica solo es obligatoria en tratándose de investigados ausentes:
“Resulta obligatoria la defensa técnica del investigado cuando sea declarado persona ausente, situación en la que se le debe designar un defensor de oficio. De lo precedente, se puede inferir que el derecho a la defensa técnica en materia disciplinaria no exige que el investigado siempre deba estar representado por un apoderado, toda vez que si este comparece al procedimiento sancionatorio y no nombra a un abogado de confianza para que lo asista, o no manifiesta su deseo de que le sea designado un defensor de oficio, debe entenderse que decidió afrontar la actuación en su contra solo desde la dimensión material de su derecho de defensa”.
Igualmente, en Sentencia del 19 de julio de 2018[39] reiteró el carácter opcional de la defensa técnica:
“En materia disciplinaria queda a la libre determinación del implicado ejercer el derecho de postulación para que un abogado lo represente y ejerza su defensa técnica; pero no acudir a esta posibilidad tampoco constituye causal de nulidad de la actuación administrativa, si el investigado opta asumir su propia defensa. Sí lo es no permitirle que lo haga. Pese a los reiterados requerimientos que le formuló la entidad para que designara apoderado que lo representara en la actuación disciplinaria, el demandante no lo hizo y tampoco solicitó que le fuera asignado uno de oficio por parte de la entidad. Por el contrario, siempre mostró con ímpetu la voluntad de asumir su propia defensa, como en efecto lo llevó a cabo. Tal actitud no puede volverse ahora contra la entidad para anular los actos demandados, como erradamente lo persigue el actor”.
Asimismo, en Auto del 28 de noviembre de 2019[40] negó la configuración de los supuestos para decretar la suspensión provisional de una sanción disciplinaria impuesta a quien no exigió tener un defensor:
“En cuanto al punto de reclamación atinente a la falta de defensa técnica de la demandante, asunto que para el juez de instancia configuró la violación de su derecho de defensa, tampoco encuentra sustento para el decreto de la medida cautelar, pues, en primer lugar, no probó haber exigido la presencia de un abogado para su defensa y que la escuela militar le haya negado tal posibilidad; y en segundo, por demás trascendental, que tal requisito (estar asistida por un profesional del derecho) no es un presupuesto en procedimientos de carácter sancionatorio, como lo ha dicho esta sección”.
En Sentencia del 07 de julio de 2020[41] expuso que el trámite del proceso disciplinario podía darse sin que se ejerciera la defensa técnica, por ser aquella facultativa:
“Encuentra la Sala que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no incurrió en transgresión alguna, en tanto que le hizo saber al actor, en reiteradas oportunidades, los derechos con los que contaba como disciplinado, previstos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, entre ellos, el de designar un defensor de confianza y aun así, decidió actuar por sí mismo, lo cual, inclusive, no vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto, como se mencionó, dentro de la investigación disciplinaria no es imperativa la defensa técnica. Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el juzgador disciplinario notificó en debida forma cada una de las actuaciones que se surtieron dentro de la investigación disciplinaria, permitiéndole al actor ejercer su derecho de defensa y contradicción”.
En Sentencia del 16 de julio de 2020[42], bajo la consideración que la defensa técnica es facultativa, expuso que la sanción disciplinaria no se invalidaba por la ausencia de un defensor en la diligencia de versión libre:
“Los argumentos del apoderado del demandante en cuanto a la vulneración al debido proceso por el hecho de que el disciplinado no contó con la asistencia de un defensor en la versión libre no pueden ser de recibo. Al respecto, quedó visto que la asistencia técnica no es un imperativo en el proceso disciplinario. En lo que respecta a la vulneración del derecho a la defensa en la diligencia de versión libre, basta con verificar que la autoridad disciplinaria le hizo saber al demandante su derecho a estar asistido por un profesional del derecho, frente a lo cual, este manifestó: «es una declaración libre de apremio y juramento, hasta ahora no veo la necesidad de estar asistido». De esa manera el investigado ejerció su defensa directamente hasta que se notificó del auto proferido el 6 de septiembre de 2004, por el cual se emitió la decisión sancionatoria de primera instancia que fue objeto de la declaratoria de nulidad por el funcionario de la segunda instancia. A partir de este momento, el demandante estuvo asistido por su defensor de confianza quien intervino de manera activa en los actos subsiguiente del proceso disciplinario hasta su culminación”
Todos estos pronunciamientos demuestran que la defensa técnica en el proceso disciplinario colombiano es renunciable. Es decir, la aplicación modulada en el ámbito disciplinario hace que pierda una de las características con las que la Corte IDH signa la garantía convencional de la defensa técnica.
2.3. Y la solución. ¿de lege lata o de lege ferenda?
Una solución puramente interpretativa, que en ejercicio del control de convencionalidad difuso integre la CADH y los enunciados derroteros jurisprudenciales de la Corte IDH, para que las diferentes autoridades disciplinarias desde la fase de instrucción de todos los procesos disciplinarios garanticen la defensa técnica de los procesados, cuando se advierta la posibilidad de lesionarse algún derecho político. Dos obstáculos se presentan, uno normativo y otro práctico.
El primero surge del artículo 10° de la Ley 1437 de 2011, que ordena a las autoridades administrativas aplicar de manera uniforme las disposiciones normativas, para lo cual deben tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Si bien ninguna de las sentencias citadas y emitidas por este alto tribunal es de unificación, esto no resta el deber de respeto por las mismas, en tanto que ellas muestran un criterio jurisprudencial pacífico en entender que dentro del proceso disciplinario la defensa técnica es facultativa. Tan sostenido es ese criterio que difícilmente el Consejo de Estado ve necesario emitir una sentencia de unificación en un tema en el que su jurisprudencia ya es uniforme.
En estos escenarios, en donde existe una línea jurisprudencial clara, aunque no se integre por sentencias de unificación, DEIK ACOSTA-MADIEDO entiende que surge un precedente judicial con un “plus de obligatoriedad” que vincula a las autoridades públicas, aunque reconoce que “siempre bastaría con encontrar un fallo en sentido diverso para desconocer su carácter vinculante”[43]. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado atrás expuesta es sólida, no existe una sola sentencia encontrada y de llegarse a presentar solo le diría a autoridades disciplinarias y jueces que no existe un precedente judicial, por lo que la exigencia de garantizar la defensa técnica estaría en la discrecionalidad de cada uno de ellos.
Y en el difícil caso en que todas las autoridades disciplinarias convinieran garantizar la defensa técnica en los procesos que adelantan, se chocarían con un problema mayor: ¿Quiénes serán los abogados defensores? La defensa más asequible sigue siendo la material por intermedio de los consultorios jurídicos, posibilidad que no es admitida por la jurisprudencia de la Corte IDH, según ya se expuso.
En este orden de razonamiento, la reforma legal para adecuar el sistema de juzgamiento disciplinario a la exigencia convencional de garantizar la defensa técnica en los procesos que restrinjan los derechos políticos es inevitable.
Acaba de ser aprobada por el Congreso de la República una reforma en materia disciplinaria que no toma en cuenta el escenario aquí expuesto, lo cual resulta entendible, pues son otros los aspectos que requerían mayor atención para darle cumplimiento a la sentencia de la Corte IDH en el caso Petro Vs. Colombia, como lo eran los principios de jurisdiccionalidad e imparcialidad.
A pesar de lo anterior, esa reforma era propicia para atender esta garantía que aquí ha sido abordada, es decir, que exista en los procesos disciplinarios una defensa técnica en todos aquellos casos en los cuales se esté ante eventuales sanciones restrictivas de derechos políticos, especialmente si quien es investigado es servidor público de elección popular.
Tal y como está, esa reforma plantea que, ante la renuencia del investigado, se designe un defensor de oficio que podrá ser un defensor público o estudiante de consultorio jurídico de Instituciones de Educación Superior legalmente reconocidas, y se sigue reconociendo que puede tener uno de confianza.
Frente al alcance y sentido de algunas expresiones de la norma, cuando se refiera a “defensor de oficio”, debe entenderse “defensor público o estudiante de consultorio jurídico de Instituciones de Educación Superior legalmente reconocidas”. Esto permite que la defensa material se realice con cualquiera de esas posibilidades.
La reforma entonces debe realizarse en dos puntos:
(i) que la defensa técnica en el proceso disciplinario sea obligatoria, siendo exigible su garantía desde el momento mismo en que se advierte la posibilidad que se tramite para imponer una sanción disciplinaria restrictiva de derechos políticos, en especial cuando el disciplinable decide rendir versión libre; y a más tardar con la formulación de cargos, en donde se realiza una calificación jurídica de la sanción imponible y a imponer.
(ii) que la provisión de abogados defensores debe hacerse mediante el sistema de defensoría pública que actualmente existe en materia penal. Es decir, con abogados titulados, financiados con recursos públicos del presupuesto de la Defensoría del pueblo, y bajo la dirección de esta.
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
DEIK ACOSTA-MADIEDO, Carolina. El precedente contencioso-administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.
GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La lucha por los derechos en el Derecho disciplinario. 2ª Ed., Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “La aplicación extensiva de las garantías judiciales penales: un ejercicio de Derecho comparado para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y México”. En: Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia, Núms. 27-28, 2018-
IBÁÑEZ, Juana. Artículo 8. Garantías judiciales. En: STEINER, C. & URIBE, P., Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Bogotá: Temis & Konrad Adenauer Stiftung, 2014
LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. El debido proceso en el sistema interamerciano de protección de los derechos humanos. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica. No 4, 2012.
ROA, David y DUARTE, Carlos. Garantías convencionales en el Derecho disciplinario colombiano. Ibáñez, Bogotá, 2019.
PADILLA SANABRIA, Lizbeth Xóchitl. El derecho humano de los imputados por faltas administrativas a un defensor público. En: Jurista: Derecho y justicia. No. 39, 2021, pp. 20 a 21.
YATE CHINOME, Diomedes. Del régimen de las pruebas y de las nulidades en el Nuevo Código General Disciplinario. Editorial Ibáñez, Bogotá, 2021.
Jurisprudencia
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 16 de febrero de 2012. Rad.: 1454 – 09.
________. Subsección B. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 01 de septiembre de 2016. Rad.: 11001-03-25-000-2012-00460-00 (1903-12)
________. Subsección B. C.P.: Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Sentencia del 17 de julio de 2018. Rad.: 66001-23-33-000-2013-00366-01 (0599-15)
________. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Rad.: 54001-23-33-000-2016-00281-01 (2691-17)
________. Subsección B. C.P.: Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Auto del 28 de noviembre de 2019. Rad.: 13001-23-33-000-2016-00450-01 (0191-19)
________. Subsección A. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 07 de julio de 2020. Rad.: 25000-23-42-000-2016-00255-01 (2482-18)
________. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Sentencia del 07 de julio de 2020. Rad.: 11001-03-25-000-2011-00284-00 (1068-11)
Corte Constitucional. Sentencia T-438 de 1992 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz)
_______. Sentencia T-146 de 1993 (M.P.: Jorge Arango Mejía)
_______. Sentencia C-037 de 1996 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa)
_______. Sentencia C-280 de 1996 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero)
_______. Sentencia C-594 de 1996 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz)
_______. Sentencia C-690 de 1996 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero)
_______. Sentencia C-948 de 2002 (M.P.: Álvaro Tafur Galvis)
_______. Sentencia C-328 de 2003 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa)
_______. Sentencia T-330 de 2007 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño)
_______. Sentencia C- 127 de 2011 (M.P.: María Victoria Calle Correa)
_______. Sentencia C-495 de 2019 (M.P.: Alejandro Linares Cantillo)
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Excepciones al agotamiento de los recursos internos (ART. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, CADH).
_______. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas).
_______. Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
________. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Sentencia de 17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas).
________. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
________. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
________. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Sentencia de 1 de septiembre de 2011 (Fondo, reparaciones y costas).
________. Caso Ruano Torres y otros Vs El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de octubre de 2015
________. Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala. Sentencia del 03 de mayo de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y costas).
________. Caso Petro Urrego Vs. Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
[1] Abogado especializado en Derecho Administrativo de la Universidad Libre y en Derecho Disciplinario de la Universidad Externado de Colombia. Cursó estudios de posgrado en Ética Pública, Transparencia y Anticorrupción en la Universidad Nacional del Litoral de Buenos Aires. Magíster en Derecho Constitucional en la Universidad Externado de Colombia. Diplomado en Derecho Administrativo Sancionador en la Universidad de Valladolid. Presidente del Colegio Colombiano de Abogados Disciplinaristas. Abogado consultor y litigante.
[2] Abogado y Especialista en Derecho público de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (UNAB), Magíster en Derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Política, integrante del Grupo de Investigación “Hermenéutica Jurídica” del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas “Laureano Gómez Serrano” y Coordinador Académico de la Especialización en Derecho disciplinario de la UNAB. Miembro fundador del Colegio Colombiano de Abogados Disciplinaristas. Abogado litigante cduarte3@unab.edu.co
[3] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 72, Párr. 124 a 129; Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala. Sentencia del 03 de mayo de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y costas). Serie C No. 311, Párr. 75.
[4] Ver: Sentencias T-438 de 1992 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-146 de 1993 (M.P.: Jorge Arango Mejía), C-690 de 1996 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero), T-330 de 2007 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño) y C-495 de 2019 (M.P.: Alejandro Linares Cantillo)
[5] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “La aplicación extensiva de las garantías judiciales penales: un ejercicio de Derecho comparado para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y México”. En: Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia, Núms. 27-28, 2018, p 79.
[6] Al respecto el maestro Gómez Pavajeau mostraba su resignación al señalar que la ausencia de imparcialidad objetiva en el proceso disciplinario “debe ser compensada con una aplicación rigurosa de los principios rectores del Derecho disciplinario”, ver Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. La lucha por los derechos en el Derecho disciplinario. 2ª Ed., Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. pp. 215 a 221.
[7] Tempranamente la Corte Constitucional entendió que “La decisión disciplinaria en única instancia, no contradice ningún canon constitucional. No tratándose de una sentencia condenatoria en materia penal, la apelación no debe forzosamente contemplarse en la ley”. Ver. Sentencia C-594 de 1996 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz)
[8] La primera defensa de la aplicación de la doble conformidad en el proceso disciplinario se encuentra en ROA, David y DUARTE, Carlos. Garantías convencionales en el Derecho disciplinario colombiano. Ibáñez, Bogotá, 2019, pp. 41 a 56.
[9] Corte IDH. Caso Petro Urrego Vs. Colombia. Sentencia de 8 de julio de 2020 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Párrs. 96 y 97.
[10] Corte IDH. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Sentencia de 1 de septiembre de 2011 (Fondo, reparaciones y costas).
[11] En este sentido, téngase en cuenta lo dicho en Sentencia C- 127 de 2011: “De conformidad con las garantías reconocidas en la Constitución y los tratados de derechos humanos, la Corte ha aceptado que el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública. En relación con el derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad de armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se considera que de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos procesales.”
[12] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Excepciones al agotamiento de los recursos internos (ART. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, CADH), Párr. 25.
[13] IBÁÑEZ, Juana. Artículo 8. Garantías judiciales. En: STEINER, C. & URIBE, P., Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Bogotá: Temis & Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 238.
[14] Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 303, Párr. 155.
[15] Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 114, Párr. 191.
[16] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Párr, 132. Previemente, en el Caso Baena Vs. Panamá, se dijo: “124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.55 Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. 126. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso. 127. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. […] 129. La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso.”
[17] LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. El debido proceso en el sistema interamerciano de protección de los derechos humanos. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica. No 4, 2012, pp 249-250.
[18] Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Sentencia de 17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 206, Párr. 62.
[19] Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, Párr, 29.
[20] Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 220, Párr. 155.
[21] Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador, Párr. 157.
[22] IBÁÑEZ, Juana. Artículo 8. Garantías judiciales, Op. Cit., p. 240.
[23] Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, Párr. 287.
[24] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Párr. 133.
[25] Corte IDH. Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala. Sentencia de 3 de mayo de 2016 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 311, Párr. 71.
[26] Ibíd., Párr. 80.
[27] IBÁÑEZ, Juana. Artículo 8. Garantías judiciales, Op. Cit., p. 232.
[28] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “La aplicación extensiva de las garantías judiciales penales: un ejercicio de Derecho comparado para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y México”. En: Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia. Núm. 27-28, 2018, pp. 78 a 79.
[29] En similar sentido lo ha entendido recientemente nuestra colega mexicana Lizbeth Padilla al comparar la garantía de defensa consagrada tanto en la Convención como en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “[…] cabe señalar que los derechos humanos son universales y progresivos, es decir, no están en negociación hacia ninguna materia jurídica; por lo que, dada la potestad punitiva del Estado, en el Derecho Disciplinario, y haciendo un ejercicio de interpretación conforme con base en el principio pro persona, se debe aplicar lo contenido en la Constitución, pues protege más al justiciable. […] debemos señalar que el derecho humano a una defensa adecuada y que se encuentra como principio garantista del derecho penal en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe retomarse por las autoridades disciplinarias en un sentido amplio, es decir, nombrar un defensor público docto en responsabilidades administrativas, aun y cuando el imputado decida defenderse por sí mismo, con el finn de que no se transgreda el derecho a la defensa del Servidor Público. […] Es por ello que el derecho a la defensa no es negociable, es absoluto; y los operadores jurídicos del derecho disciplinario deben observarlo con base en el principio pro persona” Ver, PADILLA SANABRIA, Lizbeth Xóchitl. El derecho humano de los imputados por faltas administrativas a un defensor público. En: Jurista: Derecho y justicia. No. 39, 2021, pp. 20 a 21.
[30] YATE CHINOME, Diomedes. Del régimen de las pruebas y de las nulidades en el Nuevo Código General Disciplinario. Editorial Ibáñez, Bogotá, 2021, pp. 291 a 294.
[31] Corte Constitucional. Sentencia C-280 de 1996 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero)
[32] Aunque el proceso de responsabilidad fiscal legalmente sea considerado como “resarcitorio”.
[33] Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa)
[34] Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002 (M.P.: Álvaro Tafur Galvis)
[35] Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 2003 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa)
[36] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 16 de febrero de 2012. Rad.: 1454 – 09.
[37] Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 01 de septiembre de 2016. Rad.: 11001-03-25-000-2012-00460-00 (1903-12)
[38] Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Rad.: 54001-23-33-000-2016-00281-01 (2691-17)
[39] Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. C.P.: Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Sentencia del 17 de julio de 2018. Rad.: 66001-23-33-000-2013-00366-01 (0599-15)
[40] Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. C.P.: Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Auto del 28 de noviembre de 2019. Rad.: 13001-23-33-000-2016-00450-01 (0191-19)
[41] Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 07 de julio de 2020. Rad.: 25000-23-42-000-2016-00255-01 (2482-18)
[42] Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Sentencia del 07 de julio de 2020. Rad.: 11001-03-25-000-2011-00284-00 (1068-11)
[43] DEIK ACOSTA-MADIEDO, Carolina. El precedente contencioso-administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 373 a 374
Un comentario
Dr. Roa, muchas gracas sus comentarios aclaran muchas dudas