Durante los últimos meses ha suscitado preocupación en los funcionarios públicos la exigencia de liquidar contratos de prestación de servicios profesionales, pese a la expresa exclusión que de dicha obligación hizo el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012 en esta clase de contratos.

Tal preocupación surge debido a que en las minutas de este tipo de contratos se pactan cláusulas que, de cierto modo, imponen la obligación a las partes de liquidarlos, conforme con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2011.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA OMISIÓN DE LIQUIDAR CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES

Escrito por David Roa Salguero

julio 11, 2021

Por: DAVID ALONSO ROA SALGUERO

Durante los últimos meses ha suscitado preocupación en los funcionarios públicos la exigencia de liquidar contratos de prestación de servicios profesionales, pese a la expresa exclusión que de dicha obligación hizo el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012 en esta clase de contratos.

Tal preocupación surge debido a que en las minutas de este tipo de contratos se pactan cláusulas que, de cierto modo, imponen la obligación a las partes de liquidarlos, conforme con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2011.

Por lo anterior, para definir si existe o no una eventual responsabilidad disciplinaria de los funcionarios que omiten liquidar esos contratos pese a que de común acuerdo así fue establecido, se debe acudir al fundamento legal de los contratos de prestación de servicios y si existe un claro y concreto deber para liquidarlos.

1. Fundamento legal de los contratos de prestación de servicios y el deber de liquidarlos.

La Ley 80 de 1993 en su artículo 32.3 regula los contratos de prestación de servicios, definiéndolos como aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Se puede acudir a ellos cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta de personal o se requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Los contratos que tienen por objeto la prestación de servicios (profesionales o de apoyo a la gestión) constituyen la base de la causal de contratación directa del literal h), numeral 4º, artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, y de los cuales ha dicho el Consejo de Estado[1]:

“92.- Para la Sala de Sección no cabe la menor duda de que la descripción legal de la causal en estudio involucra la problemática relativa a los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios para las entidades estatales.

93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales “…para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…” engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma[2],  que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas[3].

94.- En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales. (Resaltado original)

Por su parte, la liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente[4], como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado. En esta liquidación el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución[5].

La naturaleza jurídica de la liquidación de contratos estatales fue descrita de forma puntual en una Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[6], en la que se indicó:

en primer término, el Decreto 222 de 1.983, disponía que la liquidación debía tener el siguiente contenido mínimo: (…) como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la ausencia de este contenido mínimo impide asignarle a un documento la aptitud suficiente para entender que liquida un negocio jurídico, por adolecer de la información básica para entender que lo hace. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la liquidación del negocio jurídico puede ser unilateral o bilateral – como la del caso sub iudice-, y pese a que la liquidación la ordena la ley, existen eventos en que las partes no lo hacen, lo que tiene sus propias consecuencias jurídicas. Particularmente, en el Decreto 222 de 1.983 la disposición que lo ordenaba era el artículo 287 –concordado con el 289 (…) el inciso tercero del art. 289 contempló la posibilidad de hacer la liquidación bilateral, y de no ser posible la entidad lo haría de manera unilateral, sólo que no estableció un plazo, pero la jurisprudencia llenó el vació señalando que la liquidación bilateral se debía hacer en un términos de 4 meses y la unilateral en el lapso de los 2 meses siguientes. La misma filosofía conservó la ley 80 de 1.993 –Ley aplicable al caso concreto por ser la vigente al momento de la celebración del contrato (…) Estas dos normas precisaron los aspectos poco claros de la legislación anterior: se indicó cuáles contratos requerían liquidación –los de tracto sucesivo- y el plazo para hacerlo de manera bilateral, pero no señaló el término de la unilateral, vacío que cubrió la Ley 446 de 1.998, estableciendo 2 meses, con la particularidad de que su vencimiento producía la pérdida de competencia para expedir el acto administrativo de liquidación, por tratarse un poder excepcional. Esta norma fue modificada por la ley 1150 de 2.007 (…) Esta disposición conservó los términos de la liquidación bilateral y unilateral que existían cuando entró en vigencia, pero sobre la última indicó que la administración no perdía competencia para dictarla, siempre que no trascurran dos años desde que se debió liquidar. Sin embargo, el artículo 60 de la ley 80 fue modificado, una vez más, por el Decreto 019 de 2012 (…) Los términos para efectuar la liquidación permanecieron como lo establece el art. 11 de la ley 1150 de 2.007, sólo que el nuevo artículo 60 eximió algunos contratos de ejecución sucesiva del deber de liquidarlos: la modalidad denominada prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que corresponde a una causal de contratación directa, según lo establece el art. 2, num. 4, literal h), de la ley 1150 de 2.007. De este recorrido normativo se deducen las siguientes conclusiones: de un lado, que todos los estatutos contractuales han mantenido la idea de que determinados contratos requieren liquidarse; que esto se puede hacer de manera bilateral o unilateral; que la primera alternativa cuenta con un plazo de cuatro meses para ejercerla y la segunda dos meses, aunque en unos estatutos la última posibilidad subsiste como potestad incluso pasado ese término, pero en otros estatutos no.” (Negrillas propias)

Como se observa, el deber de liquidar contratos de prestación de servicios era previsto fundamentalmente en los artículos 60 y 61 de la misma Ley 80, antes de sufrir la respectiva modificación y derogatoria de los artículos 11 y 32 de la Ley 1150 de 2007.

El referido artículo 60 de la Ley 80, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150, sufrió cambios en el año 2012 al expedirse el Decreto 019, que en su artículo 217 señaló:

ARTÍCULO 217. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:

«Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. (Apartes subrayados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional en Sentencia C-967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.  

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.» (Se destaca)

Como se aprecia de esta disposición, en la actualidad NO existe obligación legal de liquidar contratos de prestación de servicios profesionales, pues ha sido el mismo legislador quien ha excluido de este deber legal a la administración en general, y en particular, al servidor público en quien recaía dicho deber.

Lo anterior no es óbice para que la administración y el contratista incluyan la liquidación en las cláusulas de este tipo de contratos estatales, teniendo como base que el contrato es ley para las partes contratantes[7] y de esa forma poder realizar la depuración de saldos y pasivos exigibles a que haya lugar. Pero se repite, no es una obligación legal incluir en sus cláusulas la liquidación de este tipo de contratos, como tampoco liquidarlos.

Un aspecto que se desprende del argumento según el cual el acuerdo de voluntades es ley para las partes contratantes, tiene relación con el posible deber que surge para la administración de liquidar el contrato de prestación de servicios profesionales, por devenir dicha obligación de una de sus cláusulas.

Frente a esto último se considera, que si bien es cierto el artículo 1602 del Código Civil señala que todo contrato celebrado es ley para los contratantes, también lo es que las cláusulas de dicho acuerdo no pueden imponer deberes u obligaciones contrariando preceptos legales superiores, mucho menos generar responsabilidad disciplinaria por su incumplimiento.       

Dicho de otro modo, si la ley no impone la obligación de liquidar el contrato de prestación de servicios profesionales, el hecho que una de sus cláusulas así lo establezca no expone siquiera a la administración en una colisión de deberes u obligaciones, porque existe un fundamento legal para no realizar dicha liquidación. Distinto es que esta continúe siendo una práctica reiterada de la administración para saldar cuentas y con ello evitar futuros reclamos injustificados por parte del contratista.

Igualmente, si en gracia a la discusión se admitiera que con el incumplimiento de la cláusula que impone la obligación de liquidar el contrato se está ante una conducta típica -constitutiva de falta grave o leve-, pero el contrato se ejecutó y pagó correctamente o se terminó anticipadamente de común acuerdo, se estaría ante una conducta desprovista de ilicitud sustancial, por lo que la ausencia de este elemento específico impediría la configuración de falta disciplinaria.

CONCLUSIÓN: De acuerdo a lo expuesto y conforme con la normatividad vigente, no existe obligación de liquidar los contratos de prestación de servicios profesionales, así se encuentre estipulada dicha obligación en una de sus cláusulas.

[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, radicación No. 110010326000201100039 00 (41719), C. P. Jaime Orlando Santofimio.

[2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.“…Sobre el particular, sea lo primero destacar que el contrato de prestación de servicios nació del contrato de arrendamiento o locatio, que tenía como modalidades de ejecución las obras (locatio operis), el transporte (locatio conductio), o los servicios personales (locatio operarum). Figura esta última que se generalizó para dar paso a la concepción actual de este negocio jurídico, al cual el Estado moderno ha recurrido, para cumplir las múltiples y crecientes funciones a su cargo y ante precisos requerimientos de conocimiento profesional, técnico o científico o por insuficiencia del personal vinculado a su planta de personal a través de un acto condición (funcionarios) o mediante contrato de trabajo (trabajadores oficiales). De ahí que, la necesidad de servicios para su funcionamiento o para el cumplimiento de actividades dirigidas a la sociedad, ha dado lugar a contratarlos con personas naturales o jurídicas externas, no vinculadas como servidores o funcionarios de la Administración, a través de contratos de prestación de servicios…”

[3] Los contratos de prestación de servicios no constituyen los instrumentos jurídicos para la asignación de funciones públicas administrativas a los particulares. Al respecto debemos recordar que en los términos del inciso 2, del artículo 210 constitucional, “…Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley…”. Es la ley en consecuencia y no el contrato la que determina las bases que permiten el ejercicio de funciones publicas administrativas por los particulares. La ley 489 de 1998 a partir de su artículo 110 desarrolla el mandato constitucional en cuestión. Véase Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 1999. (Esta cita es de la sentencia)

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2014, radicación No. 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777), C.P. Enrique Gil Botero.

[5] Ibid.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2014, radicación No. 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777), C.P. Enrique Gil Botero.

[7] “Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

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