Por: David Alonso Roa Salguero
        Carlos Arturo Duarte Martínez

El reciente Auto del 28 de abril de 2021 suscrito por el Consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz (Radicado 2021-01175-00), en el que se resuelve no avocar el conocimiento de un control inmediato de legalidad respecto a un fallo de responsabilidad fiscal, medio de control recientemente creado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 y que resulta inaplicando vía excepción de inconstitucionalidad, ha suscitado una amplia e interesante discusión en el ámbito académico y jurídico.

Aunque dicha providencia versa sobre un asunto de responsabilidad fiscal, ha tenido eco en los disciplinaristas por la coherencia que pudieran tener los argumentos en los que se sostiene la decisión, con lo expuesto por la Corte IDH en la sentencia del caso Petro Urrego Vs. Colombia. En el cumplimiento de esta sentencia internacional se cuecen intereses políticos, sociales y jurídicos, o mejor dicho, es el escenario de una batalla Constitucional y Convencional.

En síntesis, el Consejero Martín Bermúdez Muñoz expone que la figura del control inmediato de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal genera un déficit de protección a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como resulta contrario al diseño de juez administrativo previsto en los artículos 237 a 238 de la Constitución. En consideración del Ponente, la figura del control inmediato de legalidad priva a las personas de todas las garantías judiciales que sí se amparan con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en concreto impugnar por razones que cada lesionado considere pertinentes, pedir la suspensión de la ‘sanción’ impuesta, pedir la práctica de pruebas y alegar de conclusión ante un juez, que como tercero controle completamente las actuaciones administrativas de la autoridad fiscal. Se expone en la decisión:

“En vez de otorgarles el derecho de acudir a la jurisdicción para impugnar el fallo condenatorio que les fue impuesto por la Contraloría, se le está sometiendo a una especie de acción pública que no garantiza los derechos que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene como propósito amparar.”

Algunas voces que se consideran autorizadas afirman que “es una decisión inconvencional e inconstitucional”, pues según su criterio el juez administrativo podría integrar las garantías convencionales faltantes en el medio de control inmediato de legalidad.

Nosotros consideramos valiosa la decisión del Consejero Martín Bermúdez Muñoz, por cuanto demuestra con claridad que la intervención in extremis de un juez, al final de un proceso sancionatorio[1], cuando las pruebas ya han sido practicadas y la suerte está echada no satisface las garantías del debido proceso, ni las de la Convención Americana ni las de la Constitución de 1991. Muestra la pobreza jurídica de la propuesta que desde el ámbito disciplinario el Procurador Fernando Carillo presentó al final de su período ante el Congreso para cumplir la Sentencia que condenó al Estado colombiano en el caso Petro.

Sin embargo, discrepamos del Honorable Consejero que la satisfacción de las mismas exija la posibilidad de demandar en nulidad y restablecimiento del derecho la ‘sanción’ contenida en un acto administrativo. No, ello es contrario a la Convención interpretada por la Corte IDH en los términos expuestos en el Caso Petro: un “acto jurisdiccional (sentencia)” es la única fuente de Derecho que puede restringir los derechos políticos como consecuencia de una falta disciplinaria.  Y en tanto que los fallos de responsabilidad fiscal y disciplinaria lesionen el derecho al sufragio pasivo (que protege ser candidato, ser proclamado electo, ser posesionado y permanecer en el cargo de elección popular), ellos solo pueden existir en un fallo judicial, no en un acto administrativo. En esos términos consideramos que el citado Auto del 28 de abril de 2021 es inconvencional. También lo sería el que a través de este control automático de legalidad se apruebe la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales, porque la sanción inhabilitante proviene de una autoridad administrativa, no directamente de la autoridad judicial.

¿Qué puede ser inconstitucional? Cualquier ciudadano puede presentar los argumentos del auto en una demanda de inconstitucionalidad, pero dudamos que la Corte al proferir la sentencia de constitucionalidad acoja los argumentos del Consejero Bermúdez. La deferencia hacia el legislador y a la posibilidad de demandar mediante la reparación directa bajo el título de imputación por error jurisdiccional la indemnización de los daños que pueda causar el fallo que se expida en ejercicio del control inmediato de legalidad, pueden ser argumentos suficientes para que una Corte Constitucional, que hace rato dejó de ser el baluarte de la protección de los derechos fundamentales, reconozca la exequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. Creemos que solo de este modo la argumentación del Consejero Bermúdez sea inconstitucional. No sería la primera vez que la Corte Constitucional en sede del control concentrado de constitucionalidad no acoja los argumentos expuestos por el Consejo de Estado al inaplicar por excepción de inconstitucionalidad una disposición legal: ya lo hizo en la Sentencia C-122 de 2011.

Esto último podríamos denominarlo: “inconstitucionalidad de la excepción de inconstitucionalidad.” ¿Raro no? Parece un juego de palabras.

El tiempo no perdona en su ley, ya veremos cómo decide, a menos que se unifique jurisprudencia al interior del Consejo de Estado.

[1] Así catalogado por la misma Corte IDH en su sentencia, cuando afirma en el párrafo 115: “[…] las sanciones impuestas por la Contraloría pueden tener el efecto práctico de restringir derechos políticos, incumpliendo así́ las condiciones previstas en el artículo 23.2 de la Convención.”