Por: Diego López Cuesta*

Resumen

La Ley 2080 del 25 de enero de 2021 reformó varios aspectos del CPACA (L/1437/2011). Uno de ellos es que previó la doble conformidad en algunos casos que conocerá el Consejo de Estado en única instancia. El propósito de este escrito es cuestionar si el legislador reguló o no la garantía mencionada. La conclusión es que la reforma no desarrolló la doble conformidad, así la norma diga que sí, sino que estableció la doble instancia de forma parcial.

A continuación, expongo de manera breve el alcance de la doble conformidad, el contenido de la reforma de la Ley 1437 de 2011 y las conclusiones.

1. Alcance y fundamento de la doble conformidad.

La Corte Constitucional indicó que la doble conformidad es un derecho que integra el derecho de defensa, cuyo contenido es que toda persona pueda impugnar la sentencia condenatoria penal ante otra instancia[1]. De esta manera, el condenado puede controvertir de manera amplia los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de la sentencia condenatoria[2]. En síntesis, la doble conformidad implica que una persona solo se es responsable penalmente cuando una instancia lo condena y otra ratifica esa decisión.

El fundamento normativo de la garantía se encuentra en la Constitución Política (art.29), Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2.h) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5). De todas estas normas se desprende que el acusado tiene derecho a que la condena sea revisada por otra instancia. Además, de las mismas se concluye que el derecho a la doble conformidad tiene un alcance limitado: procesos penales. Tanto la Constitución, la CADH y el PIDCP prevén la posibilidad de recurrir el fallo condenatorio cuando regulan las garantías en los procesos penales.  

2. Doble conformidad en la Ley 2080 de 2021.

Precisado el alcance y fundamento de la doble conformidad, reseñaré el contenido de este derecho regulado en la Ley 2080 de 2021. Antes de esto, mostraré la diferencia entre la forma en que se pretendía regular en el proyecto de ley y la manera en que finalmente se reguló. El proyecto de ley presentado al Congreso no se refería a la doble conformidad, sino a la doble instancia. El tenor de la propuesta era el siguiente:

Artículo 149A. Competencia del Consejo de Estado con garantía de doble instancia. El Consejo de Estado conocerá en primera y en segunda instancia de los siguientes asuntos:

1. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Vicepresidente de la República, congresistas, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Jurisdicción Especial para la Paz, miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos, de las comisiones seccionales de disciplina judicial, de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y de los delegados de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público ante las autoridades judiciales señaladas en este numeral.

En estos casos, la Sección Tercera, a través de sus subsecciones, conocerá en primera instancia. La segunda instancia corresponderá a la Sala Plena de la Sección Tercera, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia.

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de carácter disciplinario expedidos contra el Vicepresidente de la República o los congresistas, sin importar el tipo de sanción.

En este caso, la Sección Segunda, a través de sus subsecciones, conocerá en primera instancia. La segunda instancia corresponderá a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia[3].

La exposición de motivos del proyecto de ley indica que la regulación propuesta tenía como propósito “[c]onsolidar las garantías existentes en el ordenamiento jurídico colombiano y crear la doble instancia en procesos contra altos funcionarios del Estado, tal como ya se hizo en el proceso penal y con el proceso de pérdida de investidura”[4]. De acuerdo con esto, lo pretendido era que a los altos funcionarios no se les juzgara en única instancia (doble instancia), no que tuvieran derecho a revisar la primera sentencia adversa (doble conformidad).

¿En qué etapa del trámite legislativo se cambió la doble instancia por la doble conformidad? En el informe de ponencia para primer debate en la Cámara, luego de surtidos los debates en el Senado, se propuso que los procesos tuvieran única instancia, con la opción de que el afectado pudiera apelar de manera exclusiva la decisión que lo condenaba patrimonialmente o confirmaba la legalidad de la sanción disciplinaria[5].

En los informes de ponencia para primer y segundo debate en la Cámara no se exponen las razones que motivaron cambiar la garantía de doble instancia por la de doble conformidad[6]. Pero en la ponencia para conciliar los textos aprobados se propuso acoger el de la Cámara para agilizar “(…) el trámite de las repeticiones y de los procesos disciplinarios cuando hay decisión exonerativa de responsabilidad patrimonial o disciplinaria”[7]. En conclusión, en el trámite legislativo se sustituyó la garantía de la doble instancia por la de la doble conformidad para que esos procesos se decidieran más rápido.

Precisado lo anterior, a continuación expongo el contenido del artículo 25 de la Ley 2080 de 2021. Esta norma dispone que el Consejo de Estado conocerá en única instancia, con garantía de doble conformidad, de los siguientes asuntos: (i) repetición en contra de altos funcionarios (Sección Tercera) y (ii) nulidad y restablecimiento de derecho respecto de actos administrativos disciplinarios contra el Vicepresidente o Congresistas (Sección Segunda). En el primer caso, si se emite sentencia condenatoria, el interesado puede apelar la decisión ante la Sala Plena de la Sección Tercera. En el segundo, el interesado puede apelar la decisión que niega las pretensiones de la demanda ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Los asuntos regulados en la Ley 2080 de 2020 no deberían cobijarse con la garantía de la doble conformidad en cuanto no tienen relación con un proceso penal. Por un lado, el medio de control de repetición es de carácter civil patrimonial[8]. A través de este se determina la responsabilidad patrimonial de servidores públicos y/o particulares que desempeñan funciones públicas. Por otro lado, el medio de control de nulidad y restablecimiento es de carácter judicial administrativo. Con este se pretende que se declare la nulidad de acto y se restablezca los derechos vulnerados.

La Corte Constitucional de manera expresa ha mencionado que la doble conformidad solo aplica al ámbito penal delictivo, de acuerdo con las Sentencias de la Corte IDH y demás instrumentos internacionales[9]. El Consejo de Estado acogió esta postura al decidir la segunda instancia en un proceso de pérdida de investidura[10]. En ese orden de ideas, la Ley 2080 de 2020 extendió la garantía de la doble conformidad sin tener en cuenta la naturaleza de los asuntos a los que aplicaba.

3. Conclusiones

Considero que lo regulado por el legislador no corresponde con el derecho a la doble conformidad, lo establecido desarrolla de manera parcial, a favor del afectado, el principio de la doble instancia. Si se interpreta que lo indicado en la reforma sí materializa la doble conformidad, es necesario que se realicen los siguientes ajustes:

– Reformar las competencias del Consejo de Estado en todos los procesos de repetición, con el fin de que también se aplique la doble conformidad. A primera vista no existe una razón que justifique que a altos funcionarios se les conceda la doble conformidad y a los demás no. Y si el propósito del legislador es que los procesos sean más céleres, la misma finalidad se cumpliría en los procesos que no son en contra de altos funcionarios. En esos casos, el Consejo de Estado resolvería la impugnación de condenas emitidas por los Tribunales Administrativos en primera instancia o por el Consejo de Estado en segunda instancia.

– Reformar las competencias del Consejo de Estado respecto del control de legalidad de las sanciones disciplinarias. Al igual que en el caso de la repetición, no debería existir un trato diferenciado entre los Congresistas y el Vicepresidente y los demás servidores públicos. En este caso podría argumentarse que la diferencia de trato se justifica por la representación democrática de los Congresistas y del Vicepresidente. Sin embargo, ese punto no es determinante, si esa fuera la razón también se debería aplicar la garantía a los Gobernadores, Alcaldes, Concejales, Diputados, etcétera. Así las cosas, el Consejo de Estado debería resolver la impugnación de condenas emitidas por los Tribunales Administrativos en primera instancia o por el Consejo de Estado en segunda instancia.

* Abogado. Especialista en Contratación Estatal de la Universidad Externado y Máster en Investigación Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. Experto asuntos contractuales, disciplinarios y fiscales.

[1] C. Const., Sent. C-792, oct. 29/2014. La Corte aclaró que cuando la primera condena la emite el tribunal con mayor jerarquía la garantía se cumple si la impugnación la resuelven magistrados que no intervinieron en la condena. C. Const., Sentencia SU-146, may. 21/2020.

[2] Ibid.

[3] Gaceta del Congreso No. 726 del 9 de agosto de 2019, p. 47.

[4] Ibíd., p. 66.

[5] Gaceta del Congreso No. 979 del 24 de septiembre de 2020, pp. 15-16.

[6] Gaceta del Congreso No. 979 del 24 de septiembre de 2020 y Gaceta del Congreso No. 1338 del 18 de noviembre de 2020.

[7] Gaceta del Congreso No. 1491 del 14 de diciembre de 2020, p. 7.

[8] L/678/2001, art. 2.

[9] C. Const., Sent. C-792, oct. 29/2014. No obstante, algunos autores interpretan que la doble conformidad debe extenderse a los procesos sancionatorios administrativos, como el disciplinario. El argumento central de este entendimiento es que las garantías contenidas en el artículo 8.2. de la CADH son aplicables a procesos penales y sancionatorios administrativos, según la jurisprudencia de la Corte IDH. Roa Salguero, David Alonso y Martínez, Carlos Arturo. Garantías convencionales en el Derecho disciplinario. Bogotá: Ibañez, 2019, pp. 45-47. Respecto de esta postura, es importante mencionar que no todas las garantías aplicables a los procesos penales se aplican con el mismo rigor en los procesos administrativos sancionatorios, como se ha entendido por la doctrina y jurisprudencia. Dado esto, ¿por qué aplicar la doble conformidad en esto últimos procesos? Una respuesta sería porque es más favorable para los investigados, pero, a diferencia de los procesos penales, estos pueden acudir ante un juez a controvertir la sanción.

[10] C.E., Sal. Plena de lo Contencioso Administrativo, Sent., sep. 8/2020. Radicado: 11001-03-15-000-2019-04145-01(PI).